No dia 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por seis votos a cinco, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre as transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022.
Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que o Difal deveria ser disciplinado por meio de lei complementar. Em dezembro de 2021, foi aprovada a LC 190, mas a sanção presidencial ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022, o que deu origem à discussão sobre o início de sua vigência. Os contribuintes defendiam que a cobrança só poderia ser exigida a partir de 2023, enquanto os estados alegavam que não houve “surpresa”, a justificar a aplicação do princípio da anterioridade, embora a Constituição Federal não preveja essa relativização.
Prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso específico, apenas o princípio da anterioridade nonagesimal (noventena), expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022.
De acordo com o ministro, não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. A seu ver, houve o fracionamento do tributo entre o estado de origem e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte. Acompanharam os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.
Restaram vencidos os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski (aposentado), André Mendonça, e as ministras Rosa Weber (aposentada) e Cármen Lúcia. Segundo Fachin, apesar de não ter sido criado pela LC 190/2022, não pode o tributo nela previsto e por ela regulamentado ser suscetível de cobrança no mesmo exercício financeiro, sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade anual. Para os ministros vencidos, estabelecer apenas a observância da noventena significa interpretar a Constituição Federal de maneira fragmentada, entendimento ao qual nos filiamos.
Nosso escritório está à total disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.