STF valida cobrança do DIFAL-ICMS em 2022

No dia 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por seis votos a cinco, que o recolhimento do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre as transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022.

Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que o Difal deveria ser disciplinado por meio de lei complementar. Em dezembro de 2021, foi aprovada a LC 190, mas a sanção presidencial ocorreu apenas em 4 de janeiro de 2022, o que deu origem à discussão sobre o início de sua vigência. Os contribuintes defendiam que a cobrança só poderia ser exigida a partir de 2023, enquanto os estados alegavam que não houve “surpresa”, a justificar a aplicação do princípio da anterioridade, embora a Constituição Federal não preveja essa relativização.

Prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso específico, apenas o princípio da anterioridade nonagesimal (noventena), expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022.

De acordo com o ministro, não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. A seu ver, houve o fracionamento do tributo entre o estado de origem e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte. Acompanharam os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.

Restaram vencidos os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski (aposentado), André Mendonça, e as ministras Rosa Weber (aposentada) e Cármen Lúcia. Segundo Fachin, apesar de não ter sido criado pela LC 190/2022, não pode o tributo nela previsto e por ela regulamentado ser suscetível de cobrança no mesmo exercício financeiro, sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade anual. Para os ministros vencidos, estabelecer apenas a observância da noventena significa interpretar a Constituição Federal de maneira fragmentada, entendimento ao qual nos filiamos.

Nosso escritório está à total disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.

Novo Programa de Autorregularização Incentivada para Débitos da Secretaria Especial da Receita Federal

Na última quinta-feira, 30/11/2023, foi publicada a Lei nº 14.740, que dispõe sobre a autorregularização incentivada de tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

Poderão ser incluídos na anistia todos os tributos administrados pela SRFB que não tenham sido constituídos até a data da publicação da lei, ainda que já sejam objeto de procedimento de fiscalização em andamento. Poderão ser incluídos, portanto, os valores não declarados pelo contribuinte, aqueles que não foram lançados por meio de auto de infração, notificação de lançamento ou declaração de compensação não homologada, mas que venham a ser constituídos entre a data de publicação da lei e o termo final do prazo de adesão.

Os benefícios aplicáveis são os seguintes:

  • Redução de 100% das multas de mora e de ofício;
  • Pagamento de 50% do valor do débito à vista;
  • Parcelamento do saldo em 48 parcelas mensais;
  • Possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o lucro líquido (titularidade própria, controladora ou controlada ou de sociedades controladas por uma mesma pessoa jurídica), limitado a 50% do valor total do débito;
  • Possibilidade de utilização de precatórios (próprios ou adquiridos de terceiros) para pagamento da entrada.

É importante mencionar, ainda, que os valores referentes à redução das multas e dos juros em decorrência da autorregularização não serão computados na apuração do IRPJ, da CSLL do PIS e da COFINS.

Nosso escritório está à total disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.

Lei nº 17.843/2023: Transação e Parcelamento – Estado de SP

Na última semana, foi publicada a Lei nº 17.843/2023, que dispõe sobre novas possibilidades de transação de débitos inscritos em dívida ativa no âmbito do Estado de São Paulo, mediante a publicação de editais prévios para transação por adesão, como ocorre na esfera federal, e propostas individuais. A nova lei revogou a legislação anterior sobre a matéria (artigos 41 a 56 da Lei nº 17.293/2020 e Lei nº 14.272/2010), com previsão de vigência em 90 dias (fevereiro/24).

A Procuradoria Geral do Estado (PGE/SP) será responsável por regulamentar os procedimentos da transação, inclusive acerca dos critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas e da definição de inadimplência sistemática.

Estão previstos descontos nas multas, juros e demais acréscimos legais de até 65% do valor total transacionado, a depender da classificação do grau de recuperabilidade das dívidas, bem como a possibilidade de pagamento em até 120 parcelas. Além disso, está prevista a possibilidade de utilização de créditos de precatórios e de créditos acumulados e de ressarcimento do ICMS, inclusive nas hipóteses de Substituição Tributária (ICMS/ST) e de créditos do produtor rural, próprios ou adquiridos de terceiros, devidamente homologados pela autoridade competente, para compensação da dívida tributária principal de ICMS, multa e juros, limitada a 75% do valor do débito.

Segundo o Governo Estadual, o programa, chamado de “Acordo Paulista”, foi baseado no modelo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Além das novas modalidades de transação, para a modernização da cobrança da dívida ativa, estão previstos ainda o ajuizamento seletivo de execução fiscal, o redirecionamento administrativo da cobrança, a averbação premonitória da certidão da dívida ativa, a regulamentação de negócios jurídicos processuais e o cadastro fiscal positivo.

Nosso escritório permanece à inteira disposição para maiores informações.

Convênio ICMS 174/23 – Transferência de Créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

No último dia 1° de novembro, foi publicado o Convênio ICMS 174/23 pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), regulamentando o aproveitamento de créditos em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, em atenção ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

O convênio passará a produzir efeitos em 1º de janeiro de 2024, e deverá ser internalizado pela legislação de cada Estado e do Distrito Federal.

Lembramos que, por meio da ADC 49, foi reconhecida a não incidência do ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, restando garantido o direito do contribuinte ao crédito relativo às operações anteriores, além da transferência de créditos entre tais estabelecimentos.

Ao modular os efeitos da ADC 49, o STF definiu que a decisão teria eficácia a partir do exercício financeiro de 2024 e que, exaurido este prazo sem que os Estados disciplinassem a transferência de tais créditos de ICMS, ficaria reconhecido o direito à manutenção e transferência dos créditos, ainda que sem o aval dos Estados/DF.

Os contribuintes deverão adequar-se à nova sistemática de apuração do ICMS, resumida abaixo:

  • O Convênio ICMS 174/2023 tornou obrigatória a transferência dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores, isto é, o crédito deverá ser aproveitado sempre no Estado/DF de destino;
  • O ICMS a ser transferido será lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante registro do documento no Registro de Saídas e a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante registro do documento no Registro de Entradas;
  • Na hipótese de haver saldo credor de ICMS pelo estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto ao Estado/DF de origem, observado o disposto na legislação interna;
  • O valor do ICMS a ser transferido será consignado na Nota Fiscal (NF-e) que acobertar a operação, no campo destinado ao destaque do imposto;
  • A proporção de crédito de ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação das alíquotas interestaduais do imposto sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:
  • o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;
  • o custo da mercadoria produzida; ou
  • em se tratando de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção;
  • A transferência de créditos de ICMS de acordo com a sistemática do Convênio ICMS 174/2023 não implicará o cancelamento ou a modificação de benefícios fiscais concedidos pela Unidade Federada de origem, ressalvadas as hipóteses de estorno de crédito, situação na qual deverá ser efetuado o lançamento de um débito (equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação instituidora do benefício fiscal).

Destacamos, por oportuno, que, embora a regulamentação seja bem vinda, o Convênio extrapola a conclusão adotada no julgamento do STF, que não impôs condições ou limites à transferência de créditos, tratando-a como uma faculdade do contribuinte, e não uma obrigação. Se não há incidência do imposto na operação, como podem existir as obrigações de lançamento a débito e destaque na Nota Fiscal?

Outra crítica que se faz é a regulamentação por meio de Convênio do CONFAZ e não por Lei Complementar, como dispõe o art. 146, III, “b” da Constituição Federal.

Infelizmente, como tem sido bastante comum na área tributária, quando parece que o caminho certo foi adotado, surgem novas hipóteses de contencioso no horizonte.

Julgamento Teto 20 Salários – Voto Relatora Regina Helena Costa

Conforme anunciado, ontem o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento da tese que busca restabelecer o teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo das contribuições destinadas às terceiras entidades.

Após nove sustentações orais, a Ministra Regina Helena Costa, Relatora dos recursos repetitivos (REsps 1.898.532 e 1.905.870), votou contra o interesse dos contribuintes e afastou o teto de 20 salários mínimos, em benefício das entidades do sistema S (como Senai, Sesi, Senac e Sesc). Após seu voto, o Ministro Mauro Campbell pediu vista e o julgamento foi suspenso.

Como a posição adotada pela Relatora representa uma mudança nos precedentes do STJ, foi proposta ainda modulação dos efeitos para a aplicação da limitação de 20 salários mínimos aos contribuintes que possuem ação judicial ou pedido administrativo apresentado até a data do início do julgamento (25/10/23), que tiveram decisão favorável.

Todavia, como ainda restam outros seis Ministros para votar, devemos aguardar a reinclusão do Tema na pauta do STJ.

Nosso escritório está a inteira disposição para prestar maiores esclarecimentos.

Lei 14.689/2023: Retorno do Voto de Qualidade no CARF

No último dia 21 de setembro, foi publicada a Lei 14.689/2023, que previu o retorno do voto de qualidade no CARF, além de outras alterações relevantes.

O voto de qualidade, cumpre esclarecer, é uma espécie de voto de minerva do Presidente da Turma Julgadora, sempre um representante da Fazenda, o que não necessariamente significa que o voto será em desfavor do contribuinte, mas ocorre com frequência.

A partir de agora, nos casos decididos a favor do Fisco pelo voto de qualidade haverá exclusão das multas (ofício/mora) e da representação fiscal para fins penais.

No caso de multa qualificada (casos de fraude, dolo e conluio), haverá a redução de 150% para 100%, quando não houver reincidência (caracterizada quando, no intervalo de 2 anos do lançamento, o sujeito passivo incorrer novamente em fraude, dolo ou conluio).

Além disso, em até 90 dias da intimação do julgamento em que houve voto de qualidade, o contribuinte poderá se manifestar pelo pagamento, em até 12 parcelas, sem a incidência de juros de mora. Nesse caso, haverá a possibilidade de utilização de créditos de prejuízos fiscais e precatórios.

Caso este prazo seja ultrapassado sem a manifestação pela opção de pagamento, haverá a constituição definitiva do crédito e posterior ajuizamento de Execução Fiscal, mas sem os encargos legais de 20%, aplicados às execuções federais.

No dia 06/10, a PGFN disponibilizou novo serviço aos contribuintes, para que possam requerer, por meio de Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI), via plataforma REGULARIZE, a revisão de débitos inscritos em dívida ativa da União oriundos de processos administrativos que tenham sido decididos pelo voto de qualidade no âmbito do CARF.

Até o dia 20/12/2023 (90 dias após a publicação da Lei nº 14.689/23), será possível requerer a revisão para os contribuintes que tiveram processo julgado pelo voto de qualidade na vigência da MP 1160/23 (12/1 a 01/06/2023) e desejem promover o pagamento do principal, sem multa e juros de mora.

Nosso escritório permanece à inteira disposição para maiores informações.

Julgamento Teto 20 Salários

Em sessão marcada para o dia 25 de outubro, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá iniciar o julgamento sobre o limite de 20 salários-mínimos aplicável à base de cálculo das contribuições destinadas às terceiras entidades.

O Tema 1079, da relatoria da ministra Regina Helena Costa, é uma das mais significativas controvérsias em termos de expressão econômica, sobretudo para empresas com muitos funcionários.

Desde 2021, todos os processos sobre a matéria estavam suspensos por determinação do STJ, mas, antes disso, em 2020, a 1ª Turma do STJ chegou a decidir, em julgamento unânime, que a base de cálculo das contribuições destinadas aos Terceiros (Salário Educação, INCRA, SESC, SENAI, SEBRAE, etc.), incidentes sobre a folha de pagamentos da empresa, deve respeitar o teto de 20 salários mínimos.

Esta limitação foi estabelecida pelo artigo 4º da Lei nº 6.950/1981, o qual previa essa limitação tanto para as contribuições destinadas à Previdência (contribuição patronal), quanto para as destinadas às terceiras entidades (previsão contida no parágrafo único).

Ocorre que o Decreto Lei nº 2.318/1986 revogou o mencionado limite, mas apenas quanto à contribuição patronal, isto é, sem fazer qualquer menção à revogação do limite para as contribuições destinadas aos Terceiros.

E, muito embora a União sempre tenha interpretado que a revogação alcançava também a base de cálculo das contribuições destinadas aos Terceiros, fato é que o dispositivo legal permanece vigente até hoje e, portanto, continua a produzir efeitos.

Considerando a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, a qual poderá eventualmente vir a limitar a recuperação dos valores indevidamente recolhidos apenas a quem tenha postulado judicialmente, é recomendável que os contribuintes ajuízem prontamente suas ações.

Nosso escritório está a inteira disposição para prestar maiores esclarecimentos, bem como para apresentar proposta para ajuizamento emergencial da medida judicial cabível.

Programa “Resolve Já” do Estado de São Paulo

Na semana passada, o Estado de São Paulo lançou o Programa “Resolve Já”, medida que visa estimular a autorregularização dos contribuintes, reduzir a litigiosidade administrativa e aumentar o recolhimento de ICMS e a conformidade fiscal.

A Lei Estadual nº 17.784, sancionada no último dia 3, prevê condições mais favoráveis para os contribuintes que liquidarem seus débitos de ICMS decorrentes de autos de infração, com descontos de até 70% nas multas aplicadas por descumprimento de obrigações principal e acessórias, além de prazos maiores para pagamento. Há ainda previsão de descontos para multas aplicadas em processos administrativos que já se encerraram, desde que antes da inscrição em dívida ativa

Além desses descontos, o Programa permite a liquidação do auto de infração mediante a utilização de créditos acumulados ou de ressarcimento do imposto, inclusive nas hipóteses de retenção antecipada por substituição tributária ou créditos do produtor rural, próprio ou adquirido de terceiros.

A adesão ao “Resolve Já” poderá ser feita pela internet e estará condicionada à renúncia ou desistência, por parte do contribuinte, das defesas e recursos pendentes.

Medida Provisória nº 1.184/2023: Mudanças na Tributação de Fundos de Investimento e Implicações para Investidores

Na última segunda-feira (28/08/2023), foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.184, que propõe mudanças na legislação dos fundos de investimento, passando a tributar semestralmente pelo IRRF os rendimentos apurados na carteira dos fundos fechados, como já ocorre com os fundos abertos, sujeitos ao “come-cotas”.

Ficam os fundos de investimento fechados, portanto, submetidos à tributação periódica, pelas alíquotas de 15% (regra) e 20% (fundos de curto prazo).

Estão excluídos da nova regra os fundos com legislação específica e regimes próprios, como FIP-Infra, FI-Infra, FII e Fiagro. Também os fundos qualificados como “entidade de investimento”, os quais possuem estrutura de gestão profissional (o que deverá ser regulamentado pelo Conselho Monetário Nacional), não se sujeitarão às novas regras.

As novas regras somente entrem em vigor em 2024, mas a MP nº 1.184/2023 prevê a incidência de IRRF (alíquota de 15%) sobre o estoque dos rendimentos que não estavam sujeitos à tributação periódica, a ser calculada sobre o valor acumulado até 31 de dezembro de 2023. O imposto poderá ser pago à vista pelo administrador até 31 de maio de 2024 ou parcelado em 24 parcelas, com primeiro vencimento nesta mesma data.

Como alternativa, foi criado regime específico para pessoas físicas residentes no Brasil, que poderão optar por pagar o IRRF sobre o estoque de rendimentos à alíquota de 10%, em duas etapas. A primeira deverá ser calculada sobre os rendimentos calculados até 30 de junho de 2023 e paga em quatro parcelas com vencimentos entre 29 de dezembro de 2023 e 29 de março de 2024. Já a segunda etapa consistirá no pagamento à vista do IRRF calculado sobre os rendimentos apurados entre 1º de julho e 31 de dezembro de 2023, no mesmo prazo de vencimento do IRRF devido na tributação periódica relativa ao mês de maio de 2024.

Essa tributação do estoque não se aplicará aos fundos de investimento que, em 28/08/2023, possuírem previsão de extinção em seu regulamento, com liquidação até 30 de novembro de 2024.

Independentemente disso, é de se destacar que a tributação do estoque é medida passível de discussão judicial, pois afronta o princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária.

Essa tentativa de alcançar resultados do passado dos fundos exclusivos não é nova, na MP nº 806/2017, em que se tentou o mesmo, o Congresso acabou excluindo o dispositivo e, mais adiante, sequer converteu a MP em lei, diante da perda de interesse.

A tributação do estoque de investimento consiste em situação similar à tentativa de tributação de lucros auferidos no exterior no período anterior a 2001, prevista na MP nº 2.158-35/2001 (o art. 74, parágrafo único), julgada inconstitucional pelo STF na ADI 2588, com fundamento no princípio da irretroatividade da lei tributária.

Ressaltamos que, por se tratar de Medida Provisória, há a possibilidade de alterações na redação atual.

Por seu turno, a tributação das aplicações financeiras no exterior, offshores e trusts será tratada via Projeto de Lei (PL), encaminhado ao Congresso em 28/08/2023.

Manutenção do IPI não recuperável no crédito de PIS/Cofins

Em dezembro de 2022, a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Instrução Normativa (IN RFB) nº 2.121/2022, passou a prever que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera direito a crédito de PIS/Cofins.

Trata-se do IPI não recuperável, compreendido como o valor de IPI que foi recolhido pelo fornecedor e/ou indústria, mas que não pode ser compensado pelo adquirente, uma vez que ele não é contribuinte do imposto, como é o caso dos comerciantes varejistas.

Diante da impossibilidade de tomada de crédito, o IPI é tido como não recuperável na escrita fiscal do contribuinte, podendo ser incluído na base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins, consoante se depreende das Leis n° 10.637/2002 (PIS) e n° 10.833/2003 (Cofins), em conjunto com os Decretos n° 4.524/2002 (Pis/Cofins) e nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR), um vez que o imposto, quando não recuperável, compõe o custo de aquisição do contribuinte.

Tanto é assim que, antes da IN 2.121/2022, a RFB reconhecia expressamente o direito à inclusão do IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins (vide INs SRF n° 247/2002 e n° 404/2004, e IN RFB n° 1.911/2019).

Visto isso, os contribuintes podem levar a questão ao Poder Judiciário, sobretudo diante da violação ao princípio constitucional da legalidade tributária, uma vez que a Instrução Normativa extrapolou os limites da Lei.

É de se ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se pronunciou de maneira favorável aos contribuintes em casos semelhantes, isto é, no sentido de tributos não recuperáveis devem ser incluídos no custo das mercadorias, reconhecendo-se o direito de manutenção na base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins (vide RESPs n° 1.568.691 e 1.428.247, que trataram do ICMS-ST).

Especificamente para o IPI, recente decisão da Justiça Federal de São Paulo autorizou o contribuinte a aproveitar na apuração dos créditos o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens, desde que esse imposto não seja passível de recuperação. Segundo a decisão, o novo entendimento, adotado na IN 2.121/22, contraria orientação anterior da própria Receita Federal: “A radical mudança de entendimento não foi precedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”.

Vale destacar, por fim, que a discussão da matéria pode se dar por meio de mandado de segurança, o qual não tem risco de sucumbência e tem o trâmite mais célere.

Nosso escritório permanece à inteira disposição para maiores informações.