O STF, no julgamento do RE 1.167.509 (Tema 1.020 de repercussão geral), entendeu pela inconstitucionalidade da exigência dos contribuintes do ISS manterem cadastro em outros municípios que não o da própria sede, fixando, no dia 01/03/2021, a seguinte tese de repercussão geral: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
O assunto vem sendo questionado desde 2005, ano em que a Secretaria de Finanças do Estado de São Paulo criou o CPOM (Cadastro de Empresas Fora do Município), objetivando identificar pessoas jurídicas inscritas em outros municípios e contratadas por tomadores de serviços paulistanos, na tentativa de evitar a criação de sedes “fantasmas”, com finalidades meramente fiscais.
Um exemplo clássico do que São Paulo tentou afastar com a criação desse cadastro foi o êxodo de empresas prestadoras de serviço para municípios vizinhos com alíquota menor, como é o caso de Barueri, cuja alíquota, regra geral, é de 2% a 3%, enquanto na Capital é de 5%.
Diversas empresas, no entanto, possuíam apenas uma sede fictícia no município, enquanto suas atividades eram, na maior parte, realizadas em São Paulo.
Algumas exigências para este cadastro eram contas telefônicas, folha de empregados, fotos da sede, dentre outras, o que às vezes era difícil comprovar, notadamente se a empresa estava no início de suas atividades.
Neste contexto de guerra fiscal municipal, outros municípios passaram a adotar obrigações acessórias semelhantes a São Paulo, obrigando contribuintes a manter diversos cadastros de ISS como forma de “fiscalização” das alíquotas adotadas.
Inconformados, diversos contribuintes insurgiram-se contra a questão, apontando, dentre outros argumentos: (i) que a retenção de ISS pelo tomador de serviço incorreria em bitributação, já que o município sede também faria as retenções; e (ii) que haveria incompetência municipal para eleger, como responsáveis tributários, tomadores de serviço cujos prestadores estejam fora do respectivo território, vez que somente a lei complementar revela-se apta a dispor sobre normas gerais de direito tributário.
Referida discussão chegou ao Supremo apenas no final de 2018, por meio do citado Recurso Extraordinário, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio e, restou decidida com um placar de 8×3 pró-contribuintes.
Em seu voto, o Min. Relator acolheu os argumentos levantados pelos contribuintes, destacando que:
“Se não há competência para instituição do tributo, como é possível o fisco municipal criar obrigação acessória? O sistema não fecha!
A disciplina versada na norma é estranha ao interesse local, configurando ofensa ao disposto no artigo 30, inciso I, da Lei Maior.”
A fixação desta tese de repercussão geral veio para garantir aos contribuintes a segurança jurídica em suas operações, além de desburocratizar suas prestações de serviço.
Permanecemos à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.