O STF concluiu, no último 26/02, o julgamento do Recurso Extraordinário 851.108, afetado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 825), definindo que os estados e o Distrito Federal não possuem competência legislativa para instituir a cobrança sobre o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) nas hipóteses de doações e heranças advindas do exterior.
O Plenário do STF encerrou a discussão com o placar de votação em 7 votos favoráveis à inconstitucionalidade da cobrança do imposto, contra 4 votos a favor de sua constitucionalidade.
Adentrando ao mérito da discussão, vale destacar que o texto constitucional atribui à lei complementar a instituição do ITCMD nos casos envolvendo possível tributação de país estrangeiro, quais sejam: (i) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior; (ii) se o inventário for realizado fora do Brasil e (iii) se os bens inventariados estiverem localizados no exterior (art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal).
Importa salientar que a Constituição Federal foi promulgada há mais de 30 anos e, até a presente data, ainda não foi editada a lei complementar que define os elementos essenciais da hipótese de incidência do ITCMD.
Tal lacuna legislativa abriu margem para os estados exercerem a competência concorrente para legislar, prevista no art. 24 do texto constitucional, editando normas sobre a tributação das doações ou heranças de bens localizados no exterior. Dos 27 estados federados, 22 possuem previsão e suas respectivas leis estaduais.
Como forma de evitar a bitributação em razão do evidente conflito de competência, a discussão teve sua repercussão geral reconhecida pelo STF em 2015 e, somente mais de 5 anos depois teve a seguinte tese fixada: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.
A questão quanto à modulação dos efeitos da decisão, isto é, a partir de quando a decisão de inconstitucionalidade passará a produzir seus efeitos, ainda não foi decidida pelo STF.
Até o momento, a maioria dos Ministros acompanhou a proposta de modulação dos efeitos do Relator, para que a produção dos efeitos da decisão passe a valer a partir da publicação do acórdão, com ressalvas às ações judiciais ajuizadas anteriormente, com discussões relativas: (i) a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD; e (ii) a validade da cobrança do ITCMD, não tendo sido pago anteriormente.
Como não foi formada a maioria pela modulação dos efeitos até o momento, o Plenário se reunirá novamente para a definição de como serão aplicados os efeitos do reconhecimento pela inconstitucionalidade.
Permanecemos à disposição para maiores esclarecimentos sobre o assunto.