O Supremo Tribunal Federal, por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 5.659 e 1.945, vem discutindo, desde o final de 2020, a incidência do ICMS sobre suporte e programas de computador (softwares).
A discussão veio à tona quando os estados começaram a tributar a integralidade das operações envolvendo softwares com o ICMS, sem desonerar os contribuintes da obrigação de recolher o ISS sobre as mesmas operações às prefeituras, o que caracteriza a malfadada bitributação.
Além dessa duplicidade de cobranças sobre o mesmo valor, a questão ainda reforçou o conflito de competência entre o ente estadual e o ente municipal, uma vez que o ICMS é imposto de competência estadual e o ISS é imposto de competência municipal.
Os defensores da cobrança do ICMS apresentam o argumento de que os softwares são mercadorias, ainda que sua circulação possa acontecer no formato virtual, devendo, portanto, aplicar-se por analogia o mesmo conceito utilizado às discussões envolvendo softwares “de prateleira”, isto é, aqueles disponíveis por meio de CD-ROM (que tem seguido o mesmo caminho dos disquetes).
Já aqueles que entendem pela incidência do imposto municipal, baseiam-se no fato de tal serviço encontrar-se expresso em lei como tributável pelo ISS, além de restar clara a necessidade de prestação de serviço, uma vez que a maioria dos softwares demandam atualizações periódicas.
Nessa toada, no dia 11/11/2020, o Supremo Tribunal Federal formou maioria para afastar a incidência do ICMS das referidas operações. Na ocasião, o Ministro Dias Toffoli propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que passe a valer apenas a partir do trânsito em julgado do recurso, levando em consideração a mudança abrupta que o conceito de software sofreu – de um produto físico, vendido em prateleiras, para um programa baixado diretamente da internet mediante o pagamento de uma licença de uso.
É notável que a jurisprudência está acompanhando a modernização do conceito de software, já que os poucos softwares de prateleira ainda existentes sofreriam, de toda forma, a incidência do ISS, uma vez que suas atualizações periódicas demandam esforço intelectual (obrigação de fazer) e, com isso, a efetiva prestação de serviços ao usuário.
O julgamento pela Suprema Corte ainda não foi finalizado e, após pedido de vista do Min. Nunes Marques, aguarda-se nova sessão para possível encerramento do debate.
De todo modo, já é possível dizer que o rumo que vem sendo tomado pelo Supremo irá favorecer as empresas de tecnologia, já que as alíquotas de ISS são, via de regra, muito menores que as do ICMS.
Vale ressaltar que são muitas as discussões que levantam este conflito de competência entre ISS e ICMS, facilmente observadas nas chamadas “operações mistas”, isto é, situações em que há tanto a prestação de serviços, quanto o fornecimento de mercadorias, como vemos nos restaurantes (ICMS) e na manipulação de medicamentos (recentemente definido pelo STF como atividade tributada pelo ISS).
Esses exemplos só reforçam a necessidade de adoção de um imposto sobre o consumo, isto é, com a base mais ampla, nos moldes do IVA , já que o limite entre a obrigação de dar, tributada pelo ICMS, e a obrigação de fazer, tributada pelo ISS, em grande parte das vezes, é muito tênue, com bons argumentos para os dois lados.
A criação do IVA ou imposto similar, no entanto, só é possível por meio da tão esperada reforma do sistema tributário.
Permanecemos à disposição para maiores esclarecimentos.