Com o agravamento da crise financeira, que atingiu consideravelmente os estados brasileiros, estimulada pela crise energética, diversos são os encargos tarifários que foram embutidos nas contas de energia elétrica, representando uma despesa essencialmente onerosa.
No entanto, a maioria dos consumidores desconhece o entendimento que vem se formando de forma maciça nos tribunais pátrios, no sentido de reconhecer a abusividade de algumas rubricas e/ou formas de cobrança atualmente utilizadas no consumo de energia elétrica, o que, uma vez afastado judicialmente, pode gerar representável economia, além de recuperação de crédito do passado.
Vale notar que algumas teses já foram, inclusive, objeto de julgamento sob a sistemática de recursos repetitivos pelos Tribunais Superiores, o que implica aplicação imediata e obrigatória pelos demais Tribunais do país, como é o caso das suas primeiras teses, abaixo dispostas.
Afastamento de ICMS sobre a Demanda Contratada de Energia Elétrica
O objetivo da discussão é afastar a incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de reserva de potência elétrica, garantindo que o imposto incida somente sobre a energia efetivamente utilizada no período de faturamento (demanda medida). Além disso, busca-se a compensação do indébito dos últimos cinco anos.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a procedência da pretensão, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o que significa que tal orientação deve ser seguida nos próximos processos sobre a matéria. Além disso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria e deve julgar o caso em breve (RE 593.824).
Exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS
O entendimento é que somente ocorre o fato gerador do ICMS por ocasião do consumo efetivo da energia elétrica, ou seja, por ocasião da transmissão e da distribuição não ocorre o fato gerador do ICMS.
Os consumidores livres também estão obrigados a recolher o imposto, sendo que, aqueles que são prestadores de serviço, sequer podem aproveitar eventual crédito de ICMS.
Exclusão do ICMS sobre o Aumento causado por Bandeiras Tarifárias
Na mesma linha de raciocínio da não incidência de ICMS sobre a demanda de energia “contratada” e não consumida, recentes julgados, como o do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), têm reconhecido que o ICMS não incide sobre os acréscimos decorrentes da aplicação do sistema de bandeiras tarifárias.
O fundamento consiste no fato de que a “bandeira” adotada, a exemplo da vermelha, que aumenta consideravelmente o valor do kWh, acarreta alterações nos valores da tarifa, mas não na energia efetivamente utilizada.
Uma vez reconhecido que o aumento tarifário se trata de encargo e não de aumento no consumo energético, os valores acrescidos não podem servir de base para a cobrança do ICMS, de modo que, independentemente da bandeira aplicada ao contribuinte, o ICMS deve incidir sobre o valor base da energia consumida.
Seletividade da Alíquota de ICMS sobre Energia Elétrica
Sendo a energia elétrica bem essencial à atividade econômica, a alíquota de 25% (+ adicional de 2%), aplicada por diversos estados, é abusiva e inconstitucional.
Possui repercussão geral reconhecida no RE 714.139 a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.
Legalidade da Composição da CDE
Com o agravamento da crise econômica, que afetou diretamente o setor elétrico, o Tesouro Nacional suspendeu os repasses que entravam na composição da CDE, a Conta de Desenvolvimento Energético, paga por todos os agentes que comercializam energia com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) ou de distribuição (TUSD).
Desse modo, os encargos necessários para cobrir tal conta foram transferidos às distribuidoras de energia elétrica e, consequentemente, ao todos os consumidores, inclusive os do Mercado Livre.
Em julho de 2015, a Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e Consumidores Livres (ABRACE) obteve uma decisão liminar proferida pela Justiça Federal do Distrito Federal, que autorizou as suas associadas a não recolherem a quota da CDE/2015 sobre algumas parcelas, como por exemplo indenização de concessões, resto a pagar, dentre outras.
O mérito encontra-se na ilegalidade da ampliação dos encargos da CDE via Decreto, ou seja, ferindo o princípio da estrita legalidade. E assim como em 2015, o Governo continua imputando outras finalidades na CDE.
Tanto que, mais recentemente, no último mês de outubro, a FIESP e a CIESP também obtiveram decisão liminar para desobrigar as suas associadas ao pagamento da CDE sobre diversas rubricas incluídas indevidamente no cálculo dessa conta, a exemplo das despesas energéticas com os Jogos Olímpicos, já que foge completamente às finalidades da CDE previstas inicialmente.
Como se vê, a jurisprudência caminha no sentido de desonerar as contas de energia elétrica, de modo que é recomendável que se avalia a viabilidade de ingresso com as discussões acima mencionadas para sua empresa.
Atenciosamente,
Camila A. Bonolo Parisi Antonio Esteves Jr.
Claudia Ciotti Frias