A discussão sobre a criminalização do não pagamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) está pendente de julgamento pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).
Em 11 de fevereiro de 2019, o Ministro Roberto Barroso retirou da pauta de julgamento o Recurso Ordinário nº 163.334/SC e – acertadamente, a nosso ver – concedeu liminar de ofício para determinar que não seja executada qualquer pena contra os recorrentes, sem prejuízo do trâmite regular da ação penal movida contra eles.
Além disso, Barroso designou para o dia 11 de março de 2019 reunião com os representantes das partes, terceiros admitidos no processo e órgãos públicos diretamente interessados, bem como submeteu o feito à apreciação do Plenário do STF, sem data prevista, diante da relevância no julgamento da questão, cujos efeitos são muito delicados.
A discussão se iniciou em agosto de 2018, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) prolatou uma das decisões judiciais mais preocupantes em matéria penal tributária dos últimos anos, trata-se do julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 399.109 que considerou como crime de apropriação indébita o não recolhimento do ICMS declarado e não pago.
A decisão uniformizou o entendimento do STJ sobre o tema e vem gerando grande preocupação entre os contribuintes.
A tipificação da conduta penal no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 (Lei de crimes contra a ordem tributária), prevê pena de detenção de seis meses a dois anos, além de multa.
O Relator do Habeas Corpus, Ministro Rogério Schietti Cruz, considerou que a prática deve ser entendida como crime para que os empresários não considerem vantajoso o não pagamento de tributos declarados.
Além disso, os Ministros justificaram os votos vencedores no entendimento de que o imposto é “cobrado” do consumidor e por isso, não há ônus financeiro ao contribuinte de direito, que apenas deve repassar os valores ao Fisco Estadual.
Entretanto, o tema é bastante controverso, já que o ato de declarar o tributo devido exclui o elemento subjetivo dolo, o qual é indispensável para a tipificação da conduta como crime.
O mero inadimplemento fiscal caracteriza-se apenas como descumprimento administrativo e não pode configurar crime, já que o tributo declarado é considerado como débito confessado e o Fisco possui meios suficientes para cobrar o contribuinte inadimplente, inclusive executando judicialmente.
Além disso, essa decisão é polêmica, pois pode ser considerada como uma forma de cobrança oblíqua (e, por que não dizer, coercitiva) do tributo, que visa obrigar o contribuinte a pagar o ICMS que muitas vezes é passível de discussão administrativa e judicial.
Embora o acórdão do HC nº 399.109 não seja vinculante, a decisão já pode ser aplicada pelos Fiscos Estaduais, o que gera um temor entre os contribuintes, que pretendem declarar o ICMS (o que demonstra verdadeira boa-fé), mas muitas vezes não têm certeza se terão recursos suficientes para quitar o tributo.
Diante deste cenário, a recomendação é que, sempre que possível, seja realizado o pagamento do ICMS declarado, em especial até que a discussão seja concluída no Judiciário.
Além disso, é importante que o empresário faça a correta precificação dos produtos, sempre incluindo os tributos em seus custos, para evitar que os valores equivalentes ao ICMS pagos pelos consumidores sejam investidos em outros setores da empresa e não sejam devidamente repassados ao Fisco.
Contudo, quando houver dúvidas sobre a exigência do tributo, recomenda-se que sejam utilizados os remédios judiciais preventivos, tanto na esfera tributária quanto na esfera penal, a exemplo do Mandado de Segurança preventivo objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e o Habeas Corpus preventivo para evitar condenação penal.
GABRIELA BUSIANOV ZAHAROV SIMON
Advogada da Consultoria Tributária